Felipe Hermosilla es abogado de la Universidad Adolfo Ibáñez, Máster en Derecho (LLM UC) de la Pontificia Universidad Católica de Chile, profesor del Magíster en Derecho y director del Diplomado en Derecho de la construcción y del curso en Derecho de obras públicas, de la facultad de Derecho, de la UC. Y es desde esta visión de la academia conversa en exclusiva con “Negocio & Construcción” respecto a los contratos en la construcción y la importancia que tienen a la hora de iniciar un proyecto exitoso
Para llegar a un contrato se debe preparar una propuesta comercial que incluya aspectos legales.
¿En Chile se están incluyendo adecuadamente cláusulas en esta etapa temprana de relacionamiento en las industrias de construcción y minería?
Esto es muy variado. En la industria de la construcción no hay uniformidad en la contratación y el tamaño de la empresa genera muchas diferencias en la forma en que se preparan propuestas comerciales y se participa en procesos de licitación. Las compañías globales en general tienen un alto nivel de desarrollo y una consciencia elevada sobre la importancia de incorporar términos y condiciones en sus ofertas. Esto tiene impacto desde una óptica jurídica, ya que, estipulaciones contractuales más desarrolladas implican necesariamente que la legislación común tendrá un impacto menor del que tendría frente a una contratación más precaria, en la que sólo pareciera importante definir sucintamente el alcance de los servicios u obras y no las condiciones bajo las cuales se desarrollarán.
En el caso de la industria minera, está tiene un alto nivel de desarrollo por el origen y la envergadura de los mandantes, y eso genera procesos de licitación complejos que se hacen cargo íntegramente de la incorporación de las cláusulas bajos las cuales se realizará la contratación. Es común que los mandantes incorporen sus contratos tipos durante el proceso de licitación en el caso de proyectos de cierta envergadura. En general podríamos decir que las reglas son claras y que hay una adecuada comprensión de las condiciones por parte de los actores que participan en la industria. De todas formas, es fundamentalmente la participación activa durante el proceso de licitación, para lograr una mayor comprensión de los requerimientos del cliente, de sus pretensiones y necesidades.
¿Qué tipo de cláusulas puedes señalar que siempre deberían estar en una propuesta comercial?
Para tener negocios exitosos, tanto para el mandante como para el contratista y consultores, es fundamental cuantificar el riesgo adecuadamente y en la medida de lo posible transferirlo a través de la contratación de seguros. Podríamos hablar también de diversas cláusulas como la que determina el orden de prelación de la documentación, las declaraciones de las partes, el alcance del servicios u obras y su modifi cación, el nivel de diligencia que asume el prestador, la responsabilidad, las multas aplicables, estipulaciones de ajuste de precio, afectaciones al cronograma de trabajo, suspensiones de los trabajos y término anticipado del contrato, cambio de profesionales, especifi caciones de calidad, seguridad y cumplimiento laboral, garantías, plazos de ejecución e hitos de pago, adherencia al modelo de prevención de delitos y diversas obligaciones administrativas.
Sin embargo, cada proyecto tiene sus propias particularidades y exigencias, y lo relevante es considerar apropiadamente el contexto para que el contrato sea una herramienta idónea que contribuya al desarrollo exitoso del proyecto. Como regla general debemos buscar un equilibrio para generar que múltiples oferentes puedan verse interesados, aumentando la competencia y al mismo tiempo generando certeza y seguridad para que las inversiones tengan un financiamiento apropiado. Un contrato desbalanceado o desequilibrado no es una ventaja y, por el contrario, es altamente posible que se convierta en un problema.
En cuanto a las cláusulas que deben considerarse es importante pensar en qué es realmente lo que se necesita y debe requerirse, con el ánimo de no encarecer las potenciales propuestas. Mayores requerimientos necesariamente estarán aparejados a un mayor precio. A modo ejemplar, con el ánimo de recibir ofertas que sean competitivas, es relevante incorporar estipulaciones que aseguren flujos de caja adecuados para la ejecución de las obras o servicios. De otra manera, no sólo estamos contratando la prestación de un servicio, la ejecución de una obra o la provisión de un suministro, sino también requiriendo y pagando servicios financieros. Lo mismo ocurre cuando transferimos riesgos que no forman parte de la esfera de control del contratista o consultor, y, por tanto, se exigen prestaciones que en realidad son propias de una compañía aseguradora.
¿En qué sector se le da más importancia a este aspecto en etapa temprana para evitar luego problemas en contratos por falta de asignación de responsabilidades y bordes?
En la industria minera se observa un nivel de sofisticación importante en la contratación, así como en las inversiones que existen en ingeniería para desarrollar adecuadamente un proyecto y así evitar mayores costos en etapas posteriores. En ese sentido, el tamaño de las compañías y de los proyectos condicionada mucho la simpleza o desarrollo que tendrán las estipulaciones que rijan el desarrollo del proyecto. Frente a inversiones de mayor envergadura nada queda al azar, y se regulará con muchísimo detalle todas las diversas instancias y actividades que ocurren durante el desarrollo del proyecto. Estas condiciones son reveladas e informadas desde el inicio del proceso de licitación y antes de la presentación de la oferta, lo que produce negociaciones transparentes y fructíferas.
¿Es muy grande la brecha entre las cláusulas de la propuesta comercial y el contrato?
En general las empresas que conocen la industria realizan propuestas comerciales que se ajustan a la realidad de las pretensiones de los clientes, de manera que la brecha es mínima y puede resolverse en una negociación sencilla. Por el contrario, si la propuesta se aleja excesivamente del contrato, estaremos frente a una empresa que no desea realizar los trabajos en las condiciones que requiere el cliente. De todas formas, es fundamental que ambas partes comuniquen efectivamente sus pretensiones desde el principio para generar una negociación oficiosa, que permita llegar a un acuerdo y suscribir un contrato equilibrado. Sin duda la transparencia, la certeza y la innovación es lo que generará relaciones duraderas en el tiempo y socios estratégicos para enfrentar los desafíos de la industria Leer más
