En esta segunda parte, iniciamos con un resumen de la edición anterior, donde se planteó que no existe en Chile, una zona con mayor regulación y protección estatal que el santuario campo dunar la punta de Concón y el área verde que la rodea, con instrumentos de planificación que cuentan con evaluación ambiental estratégica, con modificaciones esenciales anteriores a 10 años, y una serie de otras normas públicas como los PLADECOS, Planes de Manejo, etc., normas de 29° grados de pendiente para construir aterrazado, etc., sin igual en todo el territorio del país.
Y esta edición comenzamos analizando el desigual rol en los aportes de privados y del Estado en la infraestructura de zona, ya que dos temas se despejan a partir de datos concretos, para los terrenos emplazados al norte del santuario campo dunar y área verde, cuya urbanizadora ha sido la empresa RECONSA, que dicho sea de paso, nunca ha efectuado obra alguna en la comuna de Viña del Mar, por ende, no ejecutó ni tuvo rol en la urbanización de los sitios o construcción de los edificios de la zona aledaña a los dos socavones, sus terrenos se individualizan en el plano archivado bajo el número 896 en el Registro de Documentos del año 1995 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar ( 28 años de antigüedad); y las distintas sociedades que han urbanizado terrenos en Reñaca norte (al sur del santuario campo dunar), los terrenos se individualizan en el plano archivado bajo el N° 730 en el Registro de Documentos del año 1972 del Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso (51 años de antigüedad), plano de subdivisión que tiene un enorme mérito, contiene curvas detalladas por el SII en el mes de febrero del año 2016 (dibujado por FRS) para hacer la plancheta con los re avalúos de los sitios, de modo tal que las pendientes de cada terreno, el Estado las conoce y puede verificarlas con total certeza.
A partir de estos dos datos de archivos de planos de subdivisiones de terrenos, salta a la vista un hecho material y jurídico totalmente omitido: Las pistas caleteras de la Avenida Edmundo Eluchans, que es aquella que da fluidez al tráfico vial que proviene desde Papudo, Zapallar, Puchuncaví, Quintero, Concón, con dirección a Viña del Mar y Valparaíso, se ha construido gracias a la donación que los urbanizadores y las inmobiliarias que han adquirido los terrenos aledaños a la avenida, por exigencia de los urbanizadores, han dispuestos en sus respectivas escrituras de compraventa.
El municipio de Viña del Mar, no ha pagado indemnización alguna por la afectación de franjas de terreno que equivalen al 10% de cada sitio aproximadamente, cada uno de estos ha procedido a suscribir la respectiva escritura de donación a favor de la Municipalidad de Viña del Mar, y así se ha inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de la comuna.
En Concón, RECONSA ha hecho otro tanto por casi tres décadas, las vialidades que ha ejecutado con plazas y bandejones centrales de alto nivel, mantenidas a su costo hasta hoy – regando y podando en zonas entregadas desde hace 30 años a la fecha - ha ido abriendo calles y avenidas que han permitido mejorar y descongestionar el tránsito. Es obra de estos privados la llegada por calzadas perfectamente ejecutadas casi hasta el camino internacional.
Por el contrario, el Estado de Chile no ha invertido en reparar el acceso principal de la ciudad que es por Agua Santa, de hecho, acaba de anunciar la postergación por un año de los trabajos de reparación, no de ensanche, sino que de reparación. Las vialidades interiores, de Reñaca a Concón, se han ido ejecutando exclusivamente por los privados salvo los puentes, no por el Estado de Chile, que sólo hace obras de mantención, sino que privados que han donado sin exigir pagos de indemnización por partes importantes de sus terrenos aledaños al santuario campo dunar, obras que han beneficiado a la provincia completa, no sólo a una parte especifica de la comuna.
En resumen, toda la urbanización que privados han ejecutado, y todas las edificaciones en altura que privados han materializado, que suman 42 edificios en torno al santuario campo dunar, la zona con mayor regulación en todo el país, ha permitido suplir la insuficiente inversión del Estado en vialidad y áreas verdes en la provincia, y son estos privados quienes han donado los terrenos para mejorar la conectividad –de terrenos en 42 edificios – que beneficia a 400 mil personas.
De los criterios del Servicio de Evaluación Ambiental, de la Superintendencia de Medio Ambiente, de la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Minvu y de la Contraloría General de la República.
El Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), a través de sus múltiples guías, como por ejemplo, “la Guía para la descripción de proyectos inmobiliarios en el SEIA” aprobada por resolución exenta N° 296 del 11 de marzo del 2019, ha señalado que si un proyecto no supera los umbrales mínimos (en número de estacionamientos o departamentos), y no se encuentra dentro de la zona de protección, no debe ingresar al sistema para tramitar una resolución de calificación ambiental, y también así lo ha dicho en la totalidad de los juicios que se han iniciado en contra de las construcciones de los alrededores del santuario campo dunar, ver por ejemplo los juicios roles Corte de Apelaciones de Valparaíso, protección 29.614-2021; y 51.306-2021.
La Superintendencia de Medio Ambiente, a través de sus múltiples fiscalizaciones a proyectos en construcción, destacó en el “Informe Técnico de Fiscalización Ambiental. Requerimiento de Ingreso al SEIA. Proyecto de Urbanización y Loteo Costa de Montemar VI Etapa. DFZ – 2020 -2436 – V – SRCA”, que la VI etapa de urbanización si debía ingresar al SEIA (ver www.snifa.sma.gob.cl), pero la zona contigua al área verde y santuario campo dunar donde se produjeron los dos socavones, no es una zona protegida y ahora no dispuso que las obras de relleno de los socavones con piedras pulverizadas o piedras de tamaño mediado debía ingresar al SEIA, y los edificios en su etapa de construcción por su ubicación tampoco debieron hacerlo en su momento, y la SMA nunca lo solicitó y cuando lo investigó tampoco arribó tal conclusión.
Por su parte, la División de Desarrollo Urbano (DDU) en sus Circulares DDU 433 del 21 de noviembre del año 2020 y en la 488 dictada recién el viernes 6 de Octubre en curso, ha dispuesto que las DOM no están facultades para exigir permisos ambientales junto al permiso de edificación, y que para la recepción municipal pueden exigir una consulta de pertinencia ambiental si se da una cualquiera de los literales del artículo 10 de la ley 19.300, y sucede que no existe el literal cercanía a un santuario de la naturaleza en el mencionado artículo 10 de la ley 19.300.
Lo mismo ha sostenido la Contraloría General de la República, cuando se negó a dejar sin efecto a petición de la Fundación Defendamos la ciudad la circular DDU 433, según consta en el dictamen E126162 del 2 de agosto del 2021, y confirmo la plena validez de la citada circular.
La Jurisprudencia de las Cortes de justicia
La Fundación Yarur obtuvo tres sentencias favorables en recursos de protección en los años 2019 causa rol 10.4477-2019 (Reconsa por urbanización calle Cornisa y Loteo, Concón), 2019 causa rol 10.366-2018 (Alto Santorini Norte, Reñaca), y año 2020 en la causa rol 34.140-2020 (Makroceano, Reñaca).
En la primera de las causas, se habían producido algunos derrumbes en el proceso de urbanización de Reconsa, y tanto la Corte Suprema (que revoca y acoge el recurso) como la SMA consideran que es posible afectar al santuario campo dunar que se encuentra cerca de las obras.
En la segunda causa, Vimac instalo tensores en el subsuelo del santuario y mientras los hacía la Fundación Yarur grabo el proceso con drones, los tensores van en el subsuelo del campo dunar.
En la tercera causa, no hubo obras que pudieran afectar el campo dunar que está a 244 metros de distancia, edificios de por medio, constando la inmobiliaria con consulta de pertinencia ambiental previa, pero como dice el considerando décimo catorce de la sentencia de primera instancia, como único fundamento al no existir evaluación ambiental estratégica del PRC era necesario ingresar al SEIA, sin importar que el plano intercomunal si contaba con evaluación ambiental estratégica. Acá, en verdad, lo que sucedió es que la defensa de la Inmobiliaria no alegó que el PRC fue modificado en el año 2011 y que a propósito de tal reforma recibió aprobación la evaluación ambiental estratégica.
Hoy los 3 proyectos han ingresado al SEA para obtener sus respectivos EIA, Reconsa y Vimac han tenido distintos tropiezos en sus tramitaciones hasta el día de hoy.
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Y la jurisprudencia cambió, en 180 grados
En el mes de junio del año 2021 la Fundación Yarur en la causa de protección rol 29.614-2021 recurrió en contra del edificio “Portal de Montemar” de la Inmobiliaria Australis, de 28 pisos, que estaba por el lado de Concón a 130 metros del santuario del campo dunar, y en el mes de julio del año 2022 la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por 3 votos a 0 con condena en costas, rechazó el recurso de protección indicando que no procede ingresar al SEIA cuando un proyecto no se ubica dentro de la zona de protección, rechazando aplicar el concepto de cercanía. Y el 27 de marzo de este año, la Corte Suprema por 5 votos a 0, confirmó la sentencia y agregó otros tantos argumentos adicionales. A fines de septiembre, ya producidos los dos socavones, la Fundación Yarur siendo renuente en pagar prontamente todas las costas tasadas, la propia Corte de Apelaciones además la multó con otra suma de dinero, a pesar de sus alegaciones que era quien defendía las dunas y el medio ambiente.
A su vez, en noviembre del año 2022, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa rol N° 51.306-2021 rechazo por 3 votos a 0 y con condena en costas, el recurso que la Fundación Yarur dedujo en contra del edificio “Live” de 28 pisos, que por el lado de Reñaca y a menos de 100 metros del santuario, la Inmobiliaria Copahue estaba construyendo, descartando por segunda vez aplicar el concepto de cercanía. En abril de este año, mientras se encontraba pendiente la apelación ante la Corte Suprema, se desistió del recurso la Fundación Yarur, y de igual forma la Corte ordenó bajo apremió el pago de las costas.
Hoy son estas dos últimas sentencias, las más recientes y moderna jurisprudencia sobre la no obligación de ingresar al SEIA por cercanía al santuario del campo dunar, en la construcción de un edificio.
De los perjuicios sufridos por los copropietarios de los edificios que enfrentan los socavones – de las responsabilidades y las tareas por hacer.
Aun cuando las declaraciones de la ministra Jessica López frente al primero y segundo socavón son claras en asumir las responsabilidades, tanto por la falta de mantención del colector de aguas lluvias que provoca el primer socavón y en las erróneas primeras medidas de remediación de los daños que causan el segundo socavón, una revisión forense de los antecedentes nos demuestran errores de diseño como la omisión de la llave de paso, que fue considerada muy onerosa en el año 2005 que tenía un valor de USD 753.000,cuya función era precisamente cortar el paso del agua para evitar el colapso de los colectores, o la falta de mantenciones que el informe interno del MOP de agosto del 2020 detalla.
El citado informe, publicado en mi Linkedin el 14 de septiembre, da cuenta que los funcionarios y profesionales del MOP venían informando a su jefatura que todos los colectores, y éste en particular, tenían deficiencia en capacidad y que requería UF 6.700 para reparar y ampliar su capacidad, sugiriendo usar distintos terrenos que individualiza para evacuar en ellos como drenes, las aguas de los colectores lluvias; este mismo informe nos demuestra que la proporción de inmuebles que se conectan a los colectores, es 9 a 1 entre viviendas unifamiliares en relación con edificios.
La responsabilidad legal del Estado, la agrava Sernageomin
Por un lado, tiene registro desde el año 2007 en adelante de 10 eventos de deslizamientos en las zonas aledañas del campo dunar, tres de ellos originados por sismos, tres por lluvias, dos por acciones de la naturaleza, y las dos actuales por los socavones que nacen por la rotura del colector de aguas lluvias (ver en Portal Geomin, catálogo nacional de información geológica y Minera).
Revisando la información, no son los edificios los causantes de estos hechos. Las palabras del director nacional de Sernageomin resultan más sorprendentes, cuando se revisan todos los expedientes en él SEA, por ejemplo, consta en el Oficio N° 2624 del 15 de noviembre del 2022 que para el proyecto de urbanización del Loteo VI Etapa Costa de Montemar de Reconsa, da su aprobación al Estudio de Impacto Ambiental que ha presentado al SEA, y así este año 2023 ha emitido otros tantos más aprobando los EIA.
Jurídicamente, el Estado ha incurrido en una falta de servicio, que fue la reparación y ampliación de los colectores de aguas lluvias, esa falta de servicio es la que deberá indemnizar a los copropietarios de los edificios que han debido ser deshabitados, así como a los comerciantes que no han podido explotar sus negocios.
La ley 21.595 había entrado en vigor 5 días antes del primer socavón, siendo un escollo que deberá enfrentar la ministra del MOP como persona natural.
La tarea principal de los copropietarios de los edificios afectados, es controlar la correcta y pronta reconstrucción de la pendiente del cerro y de toda la vialidad, por un lado, y supervigilar la mejora del sistema de los colectores de agua lluvias, por otro lado, para que estos eventos no vuelvan a reiterarse.
El tema de las indemnizaciones, tienen años de plazo para deducir las demandas respectivas, y los montos aún no están claros puesto que no se sabe cómo marchará el proceso de reconstitución y mejora de la red de los colectores. Leer más
