- ¿Cuáles son los principales desafíos legales que enfrentan las empresas del sector de la construcción en materia de contrataciones del Estado?
En primer lugar, tenemos una normativa demasiado cambiante que muchas veces no permite tener predictibilidad. Ante los escándalos de corrupción o deficiencias en la gestión de los proyectos públicos, la respuesta del gobierno suele ser anunciar reformas a la normativa de contratación pública.
Además, tenemos una norma centrada en la desconfianza y el castigo al contratista. La norma no genera incentivos para que las partes actúen de manera cooperativa, sean abiertos con la información y se comuniquen oportunamente para adoptar decisiones en beneficio del proyecto, sino que únicamente prevé para el contratista penalidades, garantías, sanciones, facultades de resolución limitadas, limitaciones a la subcontratación, entre otras restricciones.
De otro lado, los funcionarios, por temor a la contraloría, suelen no adoptar decisiones oportunas en beneficio de los proyectos, por lo que el contratista, muchas veces, para ver satisfechos sus derechos, debe acudir a las Juntas de Resolución de Disputas o arbitrajes.
Finalmente, tenemos demasiados impedimentos e infracciones que son aplicados con interpretaciones que varían de caso a caso sin sistematización y predictibilidad apropiados. Ello genera que los contratistas constantemente corran el riesgo de quedar inhabilitados para contratar con el Estado, incluso de manera definitiva, por actuaciones que materialmente estaban fuera de su control o decisiones arbitrarias de la Entidad pública.
- ¿Cuáles son las tendencias emergentes en el ámbito legal de la construcción y cómo están impactando en las prácticas contractuales?
Actualmente, se vienen implementando diferentes herramientas y prácticas para el desarrollo de proyectos de infraestructura pública.
Por ejemplo, venimos utilizando cada vez con más recurrencia la contratación entre Estados, para que el Estado extranjero brinde asistencia técnica en la gestión de proyectos públicos, aprovechando sus mayores capacidades y experiencia.
Asimismo, se está promoviendo el uso de contratos estándares internacionales de construcción, principalmente los modelos FIDIC y NEC. El Perú está desarrollando importante experiencia en el uso de estos modelos contractuales que recogen las mejores prácticas de la industria de la construcción y contienen herramientas que crean incentivos para la buena gestión de proyectos y la cooperación entre las partes.
También se han implementado los Dispute Boards como mecanismo de prevención y solución de controversias. Este mecanismo permite tener expertos que acompañan permanentemente al proyecto, ayudando a las partes a identificar y solucionar tempranamente posibles controversias; asistiendo a las partes para que lleguen, de común acuerdo, a una solución a sus controversias; y, finalmente, actuando como órgano decisor de las controversias que las partes formalmente le sometan.
Otras herramientas que se vienen promoviendo en los proyectos de infraestructura pública son las oficinas de gestión de proyectos (PMO) y el BIM, para lo cual se viene desarrollando normativa específica que regule su uso.
- ¿Qué recomendaciones daría para mejorar la eficacia y transparencia en los procesos de contratación del Estado?
Considero que avanzamos bastante si la norma regula mejor la comunicación entre las partes, estableciendo la obligación de responder en plazos razonables, para forzar a las partes a tener espacios de coordinación. También debe implementarse en la norma con más precisión la gestión de riesgos en las obras públicas.
Creo que deben recogerse nuevos sistemas de entrega de proyectos como la gerencia de obra al riesgo, reducir las limitaciones a la subcontratación, reconocer al cronograma de obra como una herramienta cambiante que debe reflejar la realidad e implementar incentivos al contratista por generar eficiencias en el proyecto.
A nivel del procedimiento de selección, un gran avance sería eliminar la garantía para presentar recurso de apelación, pues ello permitiría mayor control y el saneamiento de las contrataciones de las obras de mayor envergadura.
