Históricamente, las fundaciones han tenido un control público estricto en su composición y funcionamiento. Hasta la Ley N° 20.500, que cambió de manera radical la forma de constitución y fiscalización, el Ministerio de Justicia tenía una intervención activa, además del Consejo de Defensa del Estado. Desde 2011, la creación y modificación de las fundaciones está confiada a las municipalidades, donde cada una de ellas tiene su propia interpretación de las normas del Código Civil dedicadas a la materia, que son de redacción amplia y genérica. A eso se suma que existe un estatuto tipo aprobado por el ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuya utilización provoca que la municipalidad no pueda formular objeciones cuando revisa la constitución de una nueva fundación.
Al ministerio de Justicia y Derechos Humanos se confía la fiscalización, que se ejerce a través del Departamento de Personas Jurídicas. Esa potestad les permite requerir que los representantes de una fundación presenten para su examen las actas de las sesiones del directorio, las cuentas y memorias aprobadas, los libros de contabilidad, de inventario y de remuneraciones, así como cualquier otra información respecto del desarrollo de sus actividades. Puede tam- bién, a través del Consejo de Defensa del Estado, pedir que se declare judicialmente la disolución de una fundación cuando éstas están prohibidas por la constitución o las leyes o infringen gravemente los estatutos, o cuando han realizado íntegramente su fin o éste se ha hecho imposible. Tratándose de las fundaciones, el ministerio también debe aprobar las reformas de estatutos, para garantizar que ellas resulten convenientes a su objeto.
Sin embargo, estas facultades no se ejercen respecto de la gran mayoría de las fundaciones por una razón práctica: no hay capacidad para hacerlo con la estructura que actualmente prevé la ley. Sólo se encuentra regulado mediante un oficio cómo se solicita la autorización para la modificación de los estatutos.
¿Cuál es tu sugerencia para ordenar y regular el funcionamiento de las fundaciones?
La pregunta dice relación con el grado de intervención que debe tener el Estado en estas materias. Para las sociedades no existe control público, salvo cuando se trata de aquellas sociedades anónimas que intervienen en mercados que pueden tener consecuencias sistémicas, como los bancos, las compañías de seguro, las bolsas de valores, etc. ¿Se justifica que deba existir un control más activo sobre las fundaciones? Al respecto, creo que conviene distinguir el origen de los fondos con los que trabajan esas fundaciones, pero eso ya es un problema de fiscalización conforme al derecho vigente. En general, el derecho comparado establece una fiscalización y control de las fundaciones, siendo la propia entidad la que se encuentra obligada a suministrar la información oportuna. Creo que las reformas a la materia deberían pasar por dividir, como hacen los códigos extranjeros, el régimen de las fundaciones y las asociaciones. El código chileno, salvo unas pocas reglas especiales, regula las asociaciones y luego hace extensibles esas normas a las fundaciones, cuando se trata de realidades distintas. También se deberían contemplar ciertas exigencias de transparencia activa, como tener un sitio web e informar ciertos aspectos relacionados con la fundación en él. Cuestión aparte es el control sobre los fondos públicos recibidos, que también debería ser más exigente.
¿Por ley de transparencia debería quedar en evidencia el servicio que brindan las fundaciones, quien lo recibió y el problema que atendieron? En la actualidad, ¿se conoce está información?
Con la actual Ley de transparencia, los obligados a informar son los órganos del Estado y las empresas públicas y del Estado. Las fundaciones son personas jurídicas regidas por el derecho privado. Además de la información que deben compartir con el Servicio de Impuestos Internos por razones tributarias, sólo deben informar los cambios de estatutos a la Municipalidad y los cam- bios en el directorio para que se actualice la información en el Registro de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. Para las fundaciones cuyo patrimonio o ingreso sobrepase 4 mil o 2 mil millones de pesos, respectivamente, la contabilidad, balances y estados financieros deben ser sometidos al examen de auditores externos inscritos ante la Comisión para el Mercado Financiero. Depende del origen de los fondos. Existe un Registro de Colaboradores del Estado y las Municipalidades, cuya finalidad es recopilar y publicar las transferencias de fondos públicos que se efectúan desde la administración del Estado a instituciones, fundaciones, corporaciones, organizaciones sin fines de lucro y otras personas jurídicas. Se incluyen en este registro las donaciones sujetas a franquicias tributarias. También existe un tratamiento especial respecto de las organizaciones de interés público, que son aquellas personas jurídicas sin fines de lucro cuya fina- lidad es la promoción del interés general, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educación, salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien común, en especial las que recurren al voluntariado. Ellas deben inscribirse en el Catastro de Organizaciones de Interés Público y pueden optar al fondo de fortalecimiento que prevé la Ley N° 20.500 para ellas. En la actualidad, salvo que la fundación publique voluntariamente sus memorias y cuentas, no hay conocimiento público del servicio que brindan, quién lo recibió y el problema que atendieron.
¿Con qué indicadores se evalúa el desempeño de las fundaciones?
Una fundación es una persona jurídica que se crea mediante la afectación de bienes a un fin de interés general. Esta finalidad puede ser de muy distinta especie. Puede ser para perpetuar el legado de una persona o para desarrollar algún propósito social. La Fundación Neruda o Banigualdad son ejemplos de estas distintas finalidades que puede perseguir una fundación. Esto significa que el desempeño de una fundación depende de cada caso. Además, en ellas lo relevante es el fin establecido y la existencia de los bienes que permiten llevarlo a cabo. No hay miembros que puedan tener alguna injerencia, como en una corporación o asociación. El encargado de gestionar los bienes para el cumplimiento del fin es el directorio. Es la mayor o menor satisfacción de ese fin, así como el buen empleo de los recursos, los que permiten evaluar si la fundación tiene un desempeño adecuado. Cabe tener presente que las fundaciones pueden rea- lizar actividades económicas que se relacionen con sus fines e invertir sus recursos de la manera que decida el directorio; la única limitación es que las rentas percibidas deben destinarse a los fines que tenga la fundación o incrementar su patrimonio. Los problemas que se han detectado con ciertas fundaciones en el último tiempo no debe llevar a generalizar. La figura tiene una larga his- toria y sirve para satisfacer necesidades de interés general. Hay muchas fundaciones que hacen bien su trabajo merecen todo nuestro reconocimiento. Leer más
