"Desafíos legales en la construcción moderna: Cómo enfrentarlos"

¿Cuáles son los principales criterios jurisprudenciales que están impactando actualmente la industria de la construcción en Chile?

En los últimos años, la jurisprudencia chilena ha paulatinamente mostrado un aumento en su grado de sofisticación en la resolución de estas materias ineludiblemente técnicas. 

Por mucho tiempo en Chile, se estimó que por el hecho de contratarse a “suma alzada”, el constructor asumía todos los riesgos del proyecto. El descargo de los constructores ha sido que dicho régimen de precio no transforma al contrato de obra en un acuerdo “all inclusive” o una especie de “seguro a todo riesgo” para el mandante.  

Gradualmente, nuestras Cortes han diferenciado estos conceptos. No será lo mismo si el contrato se pacta como “sólo construcción” (Design-Bid-Build) o “a llave en mano” (EPC). Así, en un reciente caso, la Corte Suprema estableció que el contratista sólo se obligó a construir lo encargado bajo los parámetros técnicos indicados. No era parte del alcance del contratista “asesorar en términos de ingeniería o trámites legales al actor” (Corte Suprema. Rol 115.287 – 2022).  

El deber de colaboración recíproca durante la obra también ha generado impactos. Al respecto, las determinaciones de los Tribunales no han sido uniformes ni consistentes (Corte Suprema. Rol 71 – 2023). En mi entender, dicho deber puede ser exigido en la medida que éste sea necesario y razonable para que el cocontratante cumpla con sus obligaciones. Empero, el colaborar, no puede generar una alteración substancial en la distribución de riesgos pactada. 

También destaca la sentencia de la Comisión Arbitral en el caso del Aeropuerto Nueva Pudahuel (15 de mayo de 2024), en que, sin recurrir a la teoría de la imprevisión, estableció que, dada la naturaleza tracto sucesivo del contrato de concesión, la partes deben velar por mantener el equilibrio de las prestaciones originalmente convenidas.

Finalmente, existe jurisprudencia relevante en la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcción. Por ejemplo, se ha estimado que la “posventa” realizada por las empresas inmobiliarias, interrumpe el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria establecida en dicha ley (Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 8.233 - 2020). Asimismo, se ha fallado que para hacer efectiva la responsabilidad del propietario primer vendedor, resulta posible levantar el velo corporativo para alcanzar a las sociedades matrices (Corte de Apelaciones de San Miguel. Rol 870 – 2022).  

¿Cuáles son los desafíos legales más comunes que enfrentan los contratistas y mandantes en proyectos de construcción a gran escala?

Sin duda, la gestión de las modificaciones contractuales ante cambios de alcance del proyecto. Este es el origen de un sinnúmero de disputas ante tribunales ordinarios como arbitrales.

Otro reto se ha dado por la bullada “permisología” y la fiscalización medioambiental y arqueológica de los proyectos de gran escala. Sobre este punto, la Comisión Nacional de Evaluación y Productividad ha señalado que la productividad del sector construcción en Chile es menor al promedio de la OCDE. Los plazos en la tramitación de permisos, los atrasos en las obras, la falta de capacitación, y el poco uso de tecnologías, serían también parte del mal diagnóstico. Esto sigue siendo una temática relevante; encontrándose en discusión en el Congreso el proyecto de ley que buscaría simplificar y agilizar la tramitación de permisos. El desafío aquí no es sólo el de aumentar la celeridad en su obtención, o disminuir el número de permisos, cuestiones desde luego relevantes, sino que robustecer la certeza jurídica de los proyectos que se ejecutan debidamente al amparo de los permisos otorgados, protegiéndolos de procesos de invalidación ulteriores o su judicialización excesiva y/o abusiva.

¿Cómo pueden los actores del sector construcción prepararse mejor para los desafíos legales y contractuales que surgen en proyectos complejos?

Desde la perspectiva del mandante, la clave pareciera estar en la planificación temprana y prolija del proyecto, incluyendo los estudios geológicos, topográficos, ambientales, arqueológicos, de impactos en comunidades, permisos, de ingeniería y todo otro aspecto atingente a la naturaleza sui generis de cada proyecto. 

Esta información es clave para permitir la definición del sistema de entrega del proyecto o “Project Delivery” más adecuado atendidas las circunstancias, la elaboración de una completa matriz de riesgos del proyecto y estrategia contractual para abordarlos. Desde la perspectiva del contratista, la clave pareciera estar en entender cabalmente (y valorizar) los riesgos del proyecto y la distribución de ellos que propone el mandante en sus bases de licitación y modelo contractual. Es esencial que las partes cuenten con un equipo especializado que elabore y/o revise cuidadosamente los contratos y especificaciones técnicas del proyecto concreto y, así, anticipar posibles contingencias y administrar correctamente la obra.

Además, los actores debiesen pactar y dar cabal cumplimiento a las formalidades para resolver temprana y contemporáneamente sus problemáticas. Las cláusulas de caducidad o time-bars, dentro de un adecuado y equitativo mecanismo de órdenes de cambio, de reclamos, de negociación directa o en la implementación de dispute boards, lograrían mejorar la interacción entre las partes. La adecuada capacitación de los representantes de las partes en la administración prolija y profesional del contrato resulta también fundamental para evitar pérdidas y frustraciones que nacen de administrar un contrato en forma más bien instintiva con las posibles caducidades de derechos a aumentos de plazo o pago de mayores costos.

Finalmente, es importante mantenerse actualizados sobre los cambios regulatorios aplicables, para evitar sanciones o problemas que vendrán sólo a tensionar la relación entre las partes durante la obra.