En Chile hay consenso en cuanto al diagnóstico sobre el estado de la industria de la construcción: hay algo que no se está haciendo bien, que nos tiene en un espiral de juicios y arbitrajes, que afecta la productividad de la industria chilena y deteriora la confianza entre las partes.
Las cifras de conflictividad que publica el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) Santiago y los estudios de la Cámara Chilena de la Construcción (solo por nombrar algunos) dejan en evidencia una creciente adversariedad. Por su parte, los estudios realizados por la Comisión Nacional de Evaluación y Productividad, así como la Corporación de Desarrollo Tecnológico (CDT), apuntan a que los contratos de construcción son uno de los factores que incide en la baja productividad y urge su modernización.
Respecto a la pérdida de confianza, no existen estudios ni cifras concretas, sin embargo, muchos de nosotros conocemos de experiencias negativas en las que se pierde la confianza en la contraparte y, derechamente, se quiebra la relación comercial o contractual, por ejemplo: cuando tomamos conocimiento de que hay empresas constructoras que han dejado de participar en proyectos públicos o cuando se publica que algún consorcio de empresas se ha disuelto o derechamente ha quebrado por haber afrontado un mal proyecto.
En todo lo anterior podemos ver un aspecto que vincula a estos problemas: la forma tradicional y transaccional de contratación que existe en Chile, modelo que claramente está en crisis, pues ya no satisface los intereses de las partes ni se ajusta a la corriente de industrialización y modernización que atraviesa la industria de la construcción.
El contrato
Nuestro país utiliza la contratación del tipo tradicional-transaccional, de raíz romana y que se plasma en la regulación contenida en el Código Civil y los demás cuerpos legales existentes. Esta forma de contratación tiene una estructura vertical de la relación, con el mandante en su punto más alto, bajando hacia el contratista y descendiendo hasta los subcontratistas y proveedores. La estructura vertical genera una desproporción entre las posiciones, que usualmente se traduce en un desbalance entre los riesgos que asume cada parte. El modelo tradicional también se sustenta en la transacción, es decir, que el mandante tiene una necesidad (construir) y por ello “compra” o “arrienda” los servicios del contratista, quien acepta el encargo a cambio de recibir el precio. Esta idea fluye claramente en regulación del contrato de construcción, artículos 1996 y siguientes del Código Civil, y genera la trinchera que cada parte ocupa para afrontar y salir victoriosa en un proyecto de construcción.
Soluciones
Frente a la crisis del modelo tradicional- transaccional, nuestra propuesta es recurrir a la contratación colaborativa. Si analizamos el aspecto de la litigiosidad, la contratación colaborativa representa una opción mucho mejor que la contratación tradicional-transaccional, tal como se sostiene y fundamenta en nuestro libro “Contratos Colaborativos y Disminución de Controversias en Proyectos de Construcción”. Si analizamos su estructura, la contratación colaborativa promueve una integración horizontal entre las partes, que promueve un equilibrio de posiciones, y además se basa en la declaración de objetivos comunes, lo que obliga a las partes a dejar de lado la trinchera de los objetivos particulares. De igual forma, la contratación colaborativa fomenta el uso de nuevas tecnologías y la mejora continua de los procesos, mejorando los indicadores de desempeño y productividad de los proyectos. Finalmente, la contratación colaborativa funciona en base a la confianza entre las partes, expresada en la transparencia de la información y en el fortalecimiento de las relaciones comerciales de largo plazo. En consecuencia, estamos llamados a superar la crisis del modelo actual de contratación imperante en Chile, adoptando paulatinamente el esquema de contratación colaborativa. Leer más
